MATERNITA SURROGATA

Indice
A- Parte etica
1. Che cos’è la maternità surrogata?
2. Maternità surrogata e maternità tradizionale.
3. L’altruismo femminile.
4. Surrogazione e consanguineità.
5. Maternità surrogata e adozione prenatale.

B- Parte giuridica
1. Premessa.
2. La situazione in Italia.
3. La situazione nei Paesi dell’Unione europea.
3.1. Uno sguardo ai Paesi europei extracomunitari.
4. La situazione nell’America del Nord.

 

1. Che cos’è la maternità surrogata?

 Con la denominazione di maternità surrogata o sostitutiva (Surrogate Motherhood) ci si riferisce ad un gruppo di pratiche, nell’ambito della procreazione artificiale, che hanno in comune il fatto che un concepito viene portato in grembo da una donna che poi non sarà la madre legale. Si danno due situazioni diverse: la madre surrogata gestazionale e la madre surrogata su commissione. La madre surrogata gestazionale è la donna che ha accolto un embrione concepito da altri, con l’impegno di consegnarlo a una coppia determinata (in inglese Perspective o Intended Parents) a nascita avvenuta. Nel caso più frequente, l’embrione può essere concepito con l’ovocita di una donna che è fertile, ma che non può portare a termine una gravidanza per esempio per difetti uterini, di modo che, dopo la gestazione e il parto, il neonato venga riconsegnato a colei che è madre genetica, ma non gestazionale. Questa situazione, nota al pubblico italiano con l’espressione giornalistica di “utero in affitto”, viene denominata nella letteratura internazionale di lingua inglese come Gestational Surrogacy e ci si riferisce talora a questa metodica come a Host Method. La donna coinvolta viene detta in italiano “madre gestazionale”, in inglese gestational carrier (portatrice gestazionale), in francese mére porteuse (madre portatrice), in tedesco Leihmutter o Mitmutter (madre in affitto o in prestito) e con termini analoghi nelle diverse lingue. La pratica può dare origine a situazioni piuttosto intricate come quella, per esempio, di un embrione, prodotto in vitro con gameti di donatori, il quale sia poi trasferito in una donna che sarà la madre gestazionale e, quindi, sia consegnato ad una coppia sposata che lo terrà come figlio, de facto figlio adottivo. Diverso è il caso delle cosiddette mamme-nonne in cui una donna in menopausa, oportunamente preparata con terapia ormonale, riceve un embrione a lei genéticamente estraneo perché concepito fertilizzando gli ovociti donati da un’altra donna: qui la madre genetica è la donatrice dell’ovocita, mentre la mamma-nonna è la madre gestazionale e legale.
La madre gestazionale deve essere distinta dalla madre surrogata tradizionale, la donna, cioè, che, attraverso la fecondazione dei suoi ovociti con tecniche artificiali, ha concepito un embrione, lo porta in grembo e, dopo la nascita, lo consegna a una coppia con la quale è stato stretto un accordo previo. Tale situazione è detta in inglese Partial o Traditional Surrogacy o Straight Method. La madre surrogata tradizionale, a differenza della porteuse, è in effetti, una madre naturale che si impegna a dar via il suo bambino concepito con il seme di un uomo che non è suo marito. Si tratta, in altre parole, di una madre su commissione Potrebbe darsi, per esempio, che il marito di una donna sterile, attraverso una fecondazione artificiale, faccia un figlio con una madre surrogata, dopo che questa si è impegnata a consegnare il neonato al lui e a sua moglie. Potrebbe darsi anche il caso che un partner di una coppia di maschi omosessuali faccia un figlio con una madre surrogata e che questa si impegni a darlo alla coppia omosessuale per l’adozione (ove è permessa) o al padre naturale che lo riconosce come suo. Nel caso, invece, di una coppia di lesbiche, se una si fa inseminare con seme di donatore o usa seme di donatore per fertilizzare i suoi ovociti in extracorporea e porta poi a termine la gravidanza, ella deve essere considerata a tutti gli effetti madre naturale del concepito.
In entrambe le forme di surrogazione, si denomina surrogazione altruistica la situazione in cui la madre surrogata non riceve alcun compenso per la gravidanza che porta a termine per conto di un’altra donna e vengono rimborsate solo le spese vive legate alla gestazione (spese mediche, abiti idonei, ecc.). Le madri gestazionali altruistiche sono di solito amiche o congiunte della madre che ha concepito l’embrione e questo può portare a cortocircuiti relazionali destabilizzanti. Nella surrogazione commerciale, invece, una donna – spesso indigente – viene pagata per svolgere il suo compito surrogatorio per conto di famiglie facoltose in Paesi dove questa pratica è ammessa o tollerata.

2.Maternità surrogata e maternità tradizionale.

Tenendo conto che in moltissimi Paesi esistono legislazioni che ammettono la procreazione assistita, inclusa quella eterologa e, quindi, la donazione di gameti, ci si può chiedere perché la maggior parte di esse continua a proibire la maternità surrogata. Perché piantare proprio qui il paletto etico e giuridico che distingue il lecito dall’illecito e il consentito dal proibito? Coloro che si oppongono alla maternità surrogata in qualsiasi forma hanno un argomento principe, quello della frammentazione della maternità e, quindi, dell’oscuramento o addirittura della negazione della figura materna1. Maternità e paternità umana sono definite da una molteplicità di elementi fra loro intersecantisi e interagenti: fisici, psicoaffettivi, culturali, legali. Nella generazione umana le realtà biologiche sono parte integrante dellasfera personale e non possono essere separate dalle loro risonanze psichiche e dai conseguenti riflessi sociali e giuridici. La maternità biologica si articola con la maternità psicológica e questa con quella legale e la stessa maternità biologica comprende, almeno, ma non solo, la trasmissione dell’eredità genetica, la gestazione, il parto. L’ideale antropologico è che le diverse dimensioni della genitorialità siano accolte e vissute armoniosamente e che, attraverso l’amore coniugale, si realizzino in pienezza la potenziale fecondità di ciascuna persona che non è semplice fecondità fisica, ma fecondità e creatività che promana da tutta la persona.
L’introduzione delle tecniche di procreazione artificiale ha sottolineato e accelerato il processo in corso di denaturalizzazione della maternità e quello, ad esso speculare, della sua culturalizzazione. Nella nostra società la maternità è percepita spesso come una esperienza, una scelta personale, una affermazione della donna e in certe situazioni e per adeguati motivi non poche donne sono disposte a sottacere o escludere, smaterializzandole, persino alcune dimensioni della maternità biológica a favore di quella affettiva o, come qualcuno dice, biografica.
Mentre noi affermiamo, in prospettiva personalista e in modo inclusivo, che madre è colei che è all’origine di una vita e che accoglie e custodisce questa vita dal suo concepimento alla nascita e dopo la nascita, altri, in modo esclusivo, affermano che non è madre colei che è all’origine biologica di una vita, ma che piuttosto è madre chi è capace di accogliere e custodire una nuova vita. Chi accetta la frammentazione della maternità implicita nella donazione di gameti in vista dell’eterologa per cui la madre genetica che dona i gameti non è la madre gestazionale e legale, potrebbe accettare e, forse, con il tempo accetterà anche la surrogazione. La attuale diffidenza verso la maternità surrogata anche da parte di chi è favorevole alle tecniche di procreazione artificiale deriva, probabilmente, dal fatto che essa viene ancora percepita dall’opinione pubblica come troppo distante dalla maternità tradizionale a motivo della notevole valenza simbolica della gestazione e del parto, molto più coinvolgenti ed evidenti che non il semplice prelievo1.
Dal momento che ogni società riflette nelle strutture familiari e procreative l’immagine che ha di sé e di che cosa ritenga umanamente buono, si può ipotizzare che, per il momento, gran parte delle persone non siano ancora pronte ad accettare la profonda rivoluzione antropologica ed etica che comportano le tecniche di procreazione artificiale stricto sensu quelle, cioè, che separano radicalmente la generazione dall’amore incarnato degli sposi e dai gesti che lo esprimono.
Non ci sono ancora dati empirici sufficienti per verificare le paventate ripercussioni negative della maternità surrogata sul rapporto tra figlio e genitori. Se la maternità surrogata viene compresa come una terapia della sterilità e, quindi, come possibilità di negare la infertilità della coppia, potrebbe prevalere la tendenza a nascondere al figlio la sua origine, innescando una complessa e ambivalente dinamica di dissimulazione.
Se la maternità surrogata verrà compresa come una delle modalità di nascere alternative a quella tradizionale, più facilmente al figlio verrà riconosciuto il diritto di risalire la propria genealogia personale; ci si chiede, però, come reagirà la sua psiche quando il rapporto diadico madre-figlio si trasformerà per lui nel rapporto tríadico madre-madre surrogata-figlio.
Sono acquisizioni largamente accettate quelle che vedono in un corretto processo di attaccamento o bonding i presupposti per un armoniososviluppo psicologico del bambino. Il processo inizia già durante la gestazione attraverso una relazione che è, dapprima, solo fantasmatica e poi si concretizza sempre più quando la donna avverte la presenza del feto attraverso i suoi moti. L’unità pre-natale madre-feto si prolunga senza soluzioni di continuità nell’unità post-natale madre-bambino e questa relazione essenziale deve essere opportunamente modulata, fra l’altro, dalla presenza del padre. Non si sa ancora con certeza che cosa accade nella madre e, quindi, nella relazione madre-figlio quando intervengono fatti che rompono la continuità della relazione
materno-filiale come, appunto, nella maternità surrogata.
La posizione negativa sulla maternità surrogata è tipica, ma certo non esclusiva, della bioetica cattolica ed è sintetizzata in alcune affermazioni dell’istruzione Donum Vitae della Congregazione per la Dottrina della fede. Alla domanda sulla liceità della maternità sostitutiva si risponde «no, per le medesime ragioni che portano a rifiutare la fecondazione artificiale eterologa: è contraria, infatti, all’unità del matrimonio e alla dignità della procreazione della persona umana»2.
L’Istruzione prosegue spiegando che «la maternità sostitutiva rappresenta una mancanza oggettiva di fronte agli obblighi dell’amore materno, della fedeltà coniugale e della maternità responsabile; offende la dignità e il diritto del figlio ad essere concepito, portato in grembo, messo al mondo ed educato dai propri genitori; essa instaura, a detrimento delle famiglie, una divisione fra gli elementi fisici, psichici e morali che le costituiscono»3.

3.L’altruismo femminile.

Coloro che ammettono la liceità della maternità surrogata sono propensi a giustificarla come un atto di generosità di una donna feconda verso un’altra donna o verso una coppia con problemi di fertilità e quindi come autodisposizione libera e generosa del proprio corpo. Chi considera questa pratica accettabile in nome della solidarietà è ovviamente portato ad escludere che essa possa sottintendere una transazione di tipo commerciale. Il commercio del corpo contraddirebbe, infatti, la motivazione altruistica addotta per giustificare la surrogazione e aprirebbe, fra l’altro, la strada al rischio non remoto che sia sfruttata la condizione di indigenza di alcune donne, specie nei Paesi poveri o negli strati più bassi della popolazione. Si opone alla logica del dono anche il modello alternativo della madre surrogata professionale che comporta, comunque, una remunerazione su base contrattuale per l’opera svolta4.
Nell’ambito della bioetica femminista esiste un tendenziale favore verso queste pratiche in quanto poste in un contesto di collaborazione femminile: una relazione amicale può ben giustificare che una donna offra ad un’altra la possibilità di avere un figlio, escludendo, però, non solo un contratto commerciale, ma anche un accordo irreformabile. Il contratto rappresenterebbe una forma di patteggiamento ispirato ad un logica maschile di potere sul corpo di una donna e, comunque, durante la gravidanza e il parto, la madre surrogata potrebbe superare il distacco emotivo e immaginativo che la surrogazione richiede e sviluppare un processo di attaccamento con il desiderio del tutto legittimo di tenere con sé o per sé il bambino.
Le esperienze di maternità surrogata sono ancora troppo scarse perché si possano trarre conclusioni generali sulle conseguenze a lungo termine di una intrusione così radicale delle tecniche mediche nelle complesse dinamiche biopsichiche della generazione umana. Proprio per non turbare ulteriormente le relazioni parentali e intrafamiliari con confusione di ruoli e problemi di identità nel bambino, l’eventuale madre gestazionale dovrebbe essere scelta al di fuori della cerchia familiar più stretta. Si immagini che caos relazionale si viene a creare se l’utero messo a disposizione per la gravidanza sostituiva è, per esempio, quello della madre della stessa donna che ha prodotto l’ovocita per la fertilizzazione in vitro.
A nostro parere, bisognerebbe essere cauti nel lodare un atto di generosità di una donna feconda che offre il suo bambino ad una donna infeconda perché una donna non può privare il suo bambino della sua vera madre, se non per motivi gravissimi e mai per beneficare una terza persona: una persona certamente non può essere venduta, ma nemmeno ceduta come un dono. Una donna che concepisce un figlio e che, dopo averlo partorito, lo dona ad un’altra compie un atto inaccettabile perché, donando il figlio, lo trasforma in possesso e, addirittura, in oggetto e, quindi, lo nega nella sua qualità personale di figlio.
In generale offrire, anche al di fuori di un accordo commerciale, il proprio corpo per una gravidanza destinata ad altri risulta in una svalutazione del corpo e riduce la donna ad incubatrice vivente. L’utero della donna non è un semplice incubatore biologico, ma è l’espressione fisica della capacità femminile di accogliere il concepito e di interagire con esso, tessendo con lui o con lei una relazione singolarissima. Non si può prestare l’utero, neppure per solidarietà, senza degradare il corpo a  cosa in ossequio involontario alla logica patriarcale della donna fattrice di figli.
Non ci pare sfuggire a questa logica inaccettabile neppure l’ipotesi della “balia d’utero”, quando – secondo alcuni – si renderebbe necesario il ricorso ad una madre gestazionale per condurre a termine una gravidanza con il concepito di una coppia in cui la donna non può farlo per una difficoltà imprevista, come potrebbe essere una grave malattia insorta improvvisamente. Ma su questo, come su tanti altri aspetti, occorrerà ancora riflessione e confronto.

4. Surrogazione e consanguineità.

Si sono dati sempre casi in cui le diverse componenti fisiche, psichiche e sociali della paternità edella maternità – per una qualche ragione – non coincidevano. Una donna, per esempio, poteva concepire un figlio adulterino e il marito, pur non essendo il padre biologico, ne diventava, spesso non conscio
della situazione, il padre affettivo e legale. Nel caso dell’adozione di un minore è chiaro, poi, che la genitorialità biologica è separata dalla genitorialità affettiva e legale. Le tecniche di procreazione artificiale hanno amplificato queste situazioni di divaricazione fra le componente della genitorialità e, non solo possono separare la trasmissione della vita dall’amore degli sposi e dai gesti che lo incarnano, ma – come si è visto – possono anche frammentare le diverse dimensioni o aspetti della maternità e della paternità: un bambino può essere stato concepito con gameti di donatore, il padre o la madre genetici, portato in grembo e partorito da una madre gestazionale, accolto e riconosciuto legalmente come figlio di partners di una coppia sterile che diventano i genitori sociali e legali.
Ci si può chiedere se la surrogazione nelle sue diverse forme possa configurare un legame di consanguineità fra madre surrogata e il figlio e fra il figlio nato da surrogazione e i figli naturali della madre surrogata: la questione è di portata giuridica generale, ma assume un rilievo peculiare nel diritto canonico, stante l’indole realista dell’ordinamento canonico5. Il fondamento biologico della consanguineità può essere identificato con la condivisione dell’identità genetica che è biológicamente custodita e trasmessa dai gameti, per cui riteniamo consanguinei di primo grado di un neonato coloro che hanno contribuito, con i loro gameti, a dare origine a quella creatura, siano essi noti o ignoti.Nel caso della madre surrogata di tipo tradizionale che ha fatto un figlio su commissione di un’altra donna attraverso l’uso del seme del marito di questa si configura un rapporto di consanguineità fra madre surrogata e figlio perché la madre surrogata è, in effetti, la madre naturale del neonato. Diverso è il caso della maternità gestazionale. Qui non si può parlare di consanguineità perché non c’è relazione genética specifica fra madre gestazionale e neonato, ma non possiamo neppure ritenere ininfluente lo stretto e del tutto speciale rapporto che si stabilisce, per nove mesi, fra madre gestazionale e nascituro. Se l’adozione
produce un rapporto di cognatio, sia pure legalis, che impedisce il matrimonio canonico, è ragionevole a fortiori tenere nel debito conto un rapporto di così intima, anche se transitoria accoglienza del nascituro da parte della madre gestazionale. È vero, infatti, che l’antico vincolo di consanguineità deve essere ricondotto alla condivisione genetica, ma non possiamo dimenticare che la scienza moderna ha mostrato semprepiù l’importanza della gestazione e del conseguente rapporto maternofetale.
Fin dai primi mesi di gestazione si svolge un tacito dialogo fra madre e feto che è essenziale per l’instaurarsi di un corretto legame (bonding) con la madre e che lascia tracce nel nascituro come una sortadi imprinting psichico. Nei confronti del nascituro la donna non può essere paragonata ad una semplice incubatrice, ma stringe con lui legami consci e inconsci di qualità materna e questi legami non restano senza effetti nello strutturarsi psico-fisico del nascituro6. Dal momento che la gestazione e il parto sono elementi altamente significativi della maternità, anche se non si può parlare di maternità genetica e, quindi, di consanguineità, tuttavia la madre gestazionale svolge un ruolo típicamente materno che non si può sottovalutare: la madre gestazionale presenta il caso di una madre non consanguinea. Il Legislatore canonico potrebbe prendere in considerazione la opportunità di introdurreun nuovo impedimento matrimoniale (CJC 1075 §2) diverso dalla consanguineità (CJC can. 1091) e dalla «cognatio legalis ex adoptione» (CJC  can. 1094)7, prodotto dalla gestazione del concepito: la «cognatio ex gestatione»8.
A questo proposito ci sembra interessante richiamare la analogia fra il ruolo di nutrix svolto dalla madre gestazionale e quello analogo svolto tradizionalmente dalle balie che allattano i neonati. Nel diritto islámico e persino in alcune chiese orientali, specie africane, influenzate probabilmente dall’ambiente islamico, i fratelli di latte sono assimilati in qualche modo ai fratelli di sangue e l’allattamento stabilisce un particolare impedimento matrimoniale che è diverso da quello della consanguineità, ma non meno rigoroso9. Si verrebbe, infatti, a creare fra madre gestazionale e neonato un legame di “vicinanza” (in arabo qar bah) simile a quello esistente fra la balia e il bambino allattato10.

5. Maternità surrogata e adozione prenatale.

Una situazione dal punto di vista tecnico simile alla madre gestazionale, ma diversa dal punto di vista etico è quella della adozione prenatale. Fermo restando la contrarietà di molti bioeticisti, non solo cattolici, per la produzione
di embrioni in vitro in quantità superiore alla trasferibilità simultanea, e per la loro conservazione in azoto liquido, resta comunque il problema della sorte degli embrioni crioconservati in stato di abbandono.
La loro soppressione diretta, trascorso un tempo stabilito, è prevista da alcune legislazioni e il loro impiego per la sperimentazione è oggetto di accesi dibattiti pubblici, anche in Italia. Un embrione abbandonato è in una condizione analoga a quella di un bambino abbandonato e l’adozione da parte di una coppia risponde al diritto de minore di vivere e di avere una famiglia che si prende cura di lui.
Coloro che sono contrari alle tecniche di procreazione in vitro si oppongono in linea di principio al transfer sottolineando che il transfer è l’ultimo atto di una procedura riproduttiva immorale e quindi non coonestabile da nessuna intenzionalità e in nessuna circostanza.
Essi trascurano, però, il fatto che qui la madre adottiva non sarebbe necessariamente partecipe del concepimento extracorporeo, né del congelamento degli embrioni soprannumerari. A differenza della madre surrogata, la madre adottiva non solo fungerebbe da madre gestazionale, ma, accogliendo, il nato ne diventa madre affettiva e legale a pieno titolo. A differenza, poi, dell’extracorporea eterologa con dono di ovocita o dell’inseminazione con seme di donatore, qui non c’è lesione dell’unità matrimoniale né dell’equilibrio delle relazioni parentali, perché l’embrione si troverebbe nello stesso rapporto di indipendenza genética con entrambi i genitori adottivi. I legami più intensi e profondi che si verrebbero a creare fra chi è adottato prima di nascere e i genitori adottivi potrebbe, forse, attenuare alcuni problemi psicologici che si osservano nelle adozioni tradizionali. Nell’adozione di un embrione abbandonato esaltato il senso umano dell’adozione quale espressione della fecondità dell’amore coniugale e ffrutto di una generosa apertura alla vita che porta all’accoglienza, in seno a una famiglia, di bimbi privi
dei genitori o abbandonati e soprattutto di quelli abbandonati a causa di menomazioni o malattie. Il transfer dell’embrione in una madre adottiva è certo un mezzo straordinario e come tale non c’è il dovere di ricorrervi per nessuno, tranne probabilmente che per la madre naturale, ma non si vede una oggettiva sproporzione fra l’impegno e il rischioche la madre adottiva accetta liberamente e il risultato sperato, che è la salvezza di una vita innocente.
Restano delicate questioni pratiche legate al contesto mentale e organizzativo
in cui si svolgerebbe questa singolare adozione. Bisognerà vigilare perché non si producano embrioni in vista dell’adozione, magari dopo averli stivati in apposite banche, e perché non si crei un mercato degli embrioni. C’è il rischio che favorire la generosa disponibilità di alcune coppie ad adottare gli embrioni crioconservati e condannati a morte si traduca, alla lunga, in una nuova forma di oggettualizzazione e di manipolazione dell’embrione, abbassando ulteriormente nella società il rispetto per la vita umana e per la sua trasmissione. «La soluzione, suggerita come extrema ratio per salvare da morte sicura gli embrioni abbandonati, ha il merito di prendere sul serio il valore della vita pur fragile degli embrioni e di raccogliere con coraggio la sfida della crioconservazione. Essa cerca di arginare gli effetti nefasti di una situazione disordinata, ma il disordine entro cui la ragione etica si trovaad operare segna profondamente gli stessi tentativi di soluzione»11. Tenendo conto di questi chiaroscuri, la Congregazione per la Dottrina della fede nella istruzione Dignitas personae ha affermato che l’adozione prenatale pur «lodevole nelle intenzioni di rispetto e di difesa della vita umana, presenta tuttavia vari problemi»12 non dissimili da quelli di tipo medico, psicologico e giuridico legati alle tecniche eterologhe e alla maternità surrogata.

 

Parte giuridica
Indice
1. Premessa.
2. La situazione in Italia.
3. La situazione nei
Paesi dell’Unione europea.
3.1. Uno sguardo ai Paesi europei extracomunitari.
4. La situazione nell’America del Nord.

1.Premessa.
Paternità e maternità hanno sempre avuto un grande rilievo nell’ordinamento giuridico, data l’importanza delle relazioni diparentela nella vita della società. Le tecniche di riproduzione artificiale,soprattutto quelle di tipo eterologo, incluse le tecniche surrogatorie,12 hanno contribuito a rendere più evanescenti i ruoli familiari e a rendere problematica la regolazione biopolitica dei rapporti di generazione.
Lo stesso assioma del Diritto romano che mater  semper  certa  est, per cui il parto veniva ritenuto la prova della maternità biologica, ora non riveste più la stessa assolutezza perché, per esempio, una madre surrogata gestazionale partorisce un neonato, ma questo e a lei genéticamente estraneo in quanto concepito con ovociti di un’altra donna.
Di fronte ai progressi della medicina nel campo della procreatica, il diritto civile ha cercato di mettere ordine riportando il più possibile le nuove situazioni alle strutture giuridiche tradizionali e ponendo divieti e limitazioni dove si vedevano violazioni di diritti o di princìpi giudicati essenziali per il buon funzionamento della società13. Si nota, tuttavia, un progressivo spostamento da una comprensione tradizionale delle relazioni parentali in chiave biologica, ad una comprensione sempre più svincolata dal fatto biologico a vantaggio di una comprensione costruttivista delle relazioni familiari14. Per quanto riguarda la donazione di  seme  e  di  ovociti, là dove è permessa la fecondazione eterologa e ovviamente permesso donare sperma e ovociti e, di conseguenza, e permesso organizzare banche dei gameti. La legge civile tende a non dare rilievo alla circostanza della donazione e sono riconosciuti come genitori legali del bambino la coppia che ha praticato l’eterologa.
In rapporto alla eterologa, un problema di capitale importanza per la consanguineità riguarda la rintracciabilità dei donatori. Il diritto alla privacy  del donatore di gameti sembra scontrarsi con il diritto di ciascuno di conoscere le proprie origini così che alcune legislazioni permettono di risalire al nome del donatore e altre no. In genere si limita per legge anche il numero di donazioni di gameti per ciascun dona.
Riguardo alla maternità surrogata, la giurisprudenza è disomogenea e il diritto positivo in continua ridefinizione15.

1. La  situazione  in  Italia.

In Italia il Legislatore è molto deciso nella proibizione della maternità surrogata, prevedendo per i trasgressoripene pecuniarie ingenti (da 60 mila a un milione di euro) e la reclusione da 1 a 3 anni per chi la «realizza, organizza o pubblicizza»16.
Restano sul tappeto le questioni concernenti la individuazione della madre,lo status del nato, la valenza di questi accordi privati e di queste incertezze i riflessi si vedono in giurisprudenza italiana dove – come altrove – i tentativi di riportare questa forma di generazione certamente non «naturale» alla generazione «naturale» si alternano con i tentativi di percorrere vie nuove17.

2. La situazione nei Paesi dell’Unione europea.

 La maternità surrogataè proibita nella maggior parte dei Paesi dell’Unione europea, maanche qui il diritto è in movimento.
La situazione francese è emblematica. In Francia ogni forma di maternità per conto terzi (maternité pour autrui), sia essa la gestazione per conto terzi (gestation pour autrui), sia la procreazione per conto terzi (procréation pour autrui), è illegale. Il Codice Civile dispone che «qualunque accordo sulla procreazione o la gestazione per conto d’altri e nullo»18. Secondo una sentenza della Corte di Cassazione del 1991 l’accordo con il quale una donna si impegna, sia pure a titolo gratuito a concepire e portare un bambino per abbandonarlo alla nascita contravviene sia al principio di ordine pubblico di indisponibilità del corpo umano sia a quello della indisponibilità dello stato delle persone19.
Sotto la spinta di diversi casi succedutisi negli anni, nel marzo del 2009 il Consiglio di Stato ha emesso una nota (avis) che preconizzavail mantenimento del divieto di maternità gestazionale, ma proponeva che la situazione giuridica dei bambini nati all’estero attraverso il ricorso a questa pratica sia regolata di modo che essi non siano penalizzati per il fatto che i loro genitori intenzionali hanno fatto ricorso ad una pratica proibita in Francia20.
A questo proposito, merita di essere segnalato un caso spagnolo del
2009. Una coppia omosessuale aveva commissionato un figlio (sic!) ad
una madre gestazionale in California.
Tornati in Spagna i due avrebbero voluto registrare gli atti di affiliazione
nei registri di Stato civile, ma questo era stato rifiutato. Alla fine, il 18 febbraio 2009, la Dirección General  de  los  Registros  y  del Notariado  ha accettato la richiesta e permessa la registrazione.

    2.1. Uno  sguardo ai Paesi europei extracomunitari.

In alcuni Paesieuropei extracomunitari, surrogazione e donazione di gameti sono deltutto legali. In Ucraina genitori legali sono la coppia destinataria del neonato, non i donatori di gameti né le madri surrogate. In Georgia sia la donazione di gameti sia la surrogazione altruistica e commerciale sono legali dal 1997 e né i donatori di gameti, né le madri surrogate hanno diritto sul neonato.
In Giappone la surrogazione è proibita e i medici coinvolti in surrogazione
commerciale sono puniti.
Singolare il caso dell’Arabia Saudita. Non è permesso il ricorso a 6 Code  civil, artt. 16-7: «Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle».
madri surrogate, ma, fra le tecniche di ripristino della fertilità, è accettato anche il trapianto di utero21.
La situazione dell’India è singolare. Non esiste fino ad oggi una legge sulla maternità surrogata, ma nel 2005 l’Indian Council  of Me- dical Research  (ICMR) ha emesso alcune linee-guida per regolare il fenomeno della surrogazione e, in assenza di provvedimenti legislativi, queste linee-guida hanno aperto la strada ad una pratica notevole della surrogazione22.
Come è intuibile, le donne degli ambienti poveri si offrono più fácilmente come madri surrogate a pagamento per persone facoltose in India e, soprattutto, in Paesi occidentali in cui la surrogazione è proibita.

3. La situazione nell’America del Nord.

 Il primo Paese a doversiconfrontare con le questioni legali della maternità surrogata furono gli Stati Uniti dove la pratica della maternità surrogata nella forma della madre su commissione data dalla fine degli anni ‘70. Clamorose controversia giudiziarie contribuirono a chiarire i termini bioetici e giuridici del problema.
Fece scalpore nel 1986 il caso di Mary Beth Whitehead che aveva sottoscritto
un contratto con i coniugi Stern come madre surrogata su commissione (sia genetica sia gestazionale), ma poi non voleva cedere loro la piccola Melissa, nota come «Baby M.». La Corte Suprema del New Jersey decise che Mary Beth era la madre legale della bambina e che il contratto di surrogazione era nullo. Preferì, tuttavia, affidare la custodia della piccola Melissa al suo padre genetico, William Stern e a sua moglie Elizabeth, anche se la madre surrogata ottenne il diritto di visita23. La Corte Suprema della California prese una posizione molto importante nel 1993 nella causa Johnson v. Calvert riguardante una maternità gestazionale24. Ann Calvert aveva accettato di fare da madre ge- 9 Superati i problemi tecnici e le eventuali difficoltà psicologiche, non ci sono ragioni morali per proibire in modo assoluto un intervento siffatto come sarebbe, invece, nel caso del contemporaneo trapianto ortotopico di ovaie che – se riuscito – porterebbe ad una forma raffinatissima di eterologa.
Il progetto di legge sulla riproduzione assistita presentato nel 2010 legittima la surrogazione e ne detta regole giuridiche per la attuazione. Una volta nato il bambino, Ann non aveva voluto dare ai Johnson il bimbo. La Corte affermò che, in base alla legge, potevano essere considerate «madri» siala donna che aveva determinato la nascita di un bambino con l’intenzione di crescerlo, sia la donna che lo aveva portato in grembo e partorito25. Il padre naturale era indiscutibilmente Mark Johnson. In vista del «miglior interesse» (best  interest) del bambino, esso fu assegnato ai Johnson come genitori legali. Una terza importante controversia ha avuto luogo nel 2003 in Pennsylvania. Fino a quel momento, l’orientamento dei Tribunali era di dare ragione, nel caso di conflitto di paternità, a coloro che avevano donato il loro ovulo o il loro seme, ma il giudice Shad Connelly in quella occasione dette ragione alla madre gestazionale che aveva partorito tre gemelli sottolineando che i genitoriintenzionali non erano stati presenti al parto e non avevano fatto registrare alla Stato civile i tre bambini nella settimana successiva allaloro nascita.
La Corte, in assenza di una legislazione ad hoc e di precedenti chiari, considerò che l’interesse dei bambini prevaleva sul contratto stipulato.
La decisione fu, però, ribaltata dalla Corte superiore della Pennsylvania nel 2006 e i genitori intenzionali furono riconosciuti come genitori legali.
Ci sono forti spinte per legalizzare anche la maternità surrogata commerciale.
In Canada, l’Assisted Human Reproduction Act vieta la surrogazione commerciale, ma non la surrogazione altruistica.

NOTE

PARTE ÉTICA

1 M.L. Di Pietro, Fecondazione artificiale e frammentazione della maternità, «La Famiglia», 154, 1992, p. 5 e ss.

2 Congregazione Dottrina della Fede, Istr. Donum Vitae, II, 3, 22-2-1987.

3 Id., Istr. Dignitas Personae. Su alcune questioni di bioetica, n. 19.

4 Cfr. L. Van Zyl - R. Walker, Beyond Altruistic and Commercial Contract
Motherhood: the Professional Model, «Bioethics», 27, 2013, p. 373 e ss.

5 Cfr. U. Navarrete, Novae methodi technicae procreationis humanae et ius canonicum
matrimoniale, «Periodica», 77, 1988, p. 90: «In hac re bene distinguendum est inter realitatem obiectivam consanguinitatis, quae in facto genetico fundatur, et cognitionem et aestimationem in communitate, necnon eius probationem et acceptationem in ordine iuridico».

6 Le reazioni delle madri surrogate a questi legami sono diverse: alcune sviluppano un legame emotivo verso il figlio portato in grembo, altre elaborano la gravidanza ponendo una distanza emotiva fra loro stesse e il feto destinato a diventare figlio di altri.

7 Nella Tradizione canonica si parla di cognatio legalis in riferimento all’adozione e di cognatio spiritualis in riferimento al rapporto fra padrini e madrine di battesimo e figliocci.

8 Cfr. M.P. Faggioni, Maternità surrogata un nuovo impedimento?, «Periodica», 102, 2013, p. 279 e ss.

9 P. Parkes, Milk Kinship in Islam. Substance, Structure, History, «Soc Anthr», 13, 2005, p. 307 e ss.

10 Indian Council Of Medical  Research, Guidelines  for  ART Clinics  in  In-
dia, cap. 3.10.1-8, htpp//www.imcr.nic.in/art/Chap-ter_3.pdf, [accesso del 14/12/2012].
Il progetto di legge sulla riproduzione assistita presentato nel 2010 legittima la surrogazione e ne detta regole giuridiche per la attuazione. Vedere A. Bailey, Reconcei-
ving  Surrogacy: Toward  a Reproductive  Justice Account  on  Surrogacy Work  in  India, «Hypathia: J Feminist Phil», 26, 2, 2011, p. 4.

11 M. Faggioni, La questione degli embrioni congelati, «L’Osservatore Romano»,
6, 22-23 luglio 1996.

 

Parte Giuridica

 

12 Congregazione Dottrina della Fede, Istruzione dottrinale Dignitas personae, 19, 8 settembre 2008.

13 Si veda il dossier  «La gestation pour autrui», Étude  de  législation  comparée, n.
182, janvier 2008, http://www.senat.fr/lc/ lc182/lc182_mono.html., [accesso: 14 dicembre2012].

14 In effetti il diritto ha sempre conosciuto aspetti di convenzionalità nel campo della filiazione. Il diritto bizantino sulla adozione si basava sul principio che «adop- tio  naturam  imitatur» (Institutiones  I, 11 §4) e sottolineva così l’artificialità del rapporto di filiazione adottiva. «Nella mentalità giuridica greca – scrive la Russo-Ruggeri – l’adozione non sarebbe stata diretta, come a Roma, ad instaurare un rapporto potestativo tra adottante e adottato, ma solo a creare, tra i due, un vincolo di parentela artificiale». V. Russo-Ruggeri, La Datio  in  adoptionem. Dalla  pretesa influenza elleno-cristiana  alla  riforma  giustinianea, II, Messina, Università di Messina, 1995, p. 8. In particolari contesti giuridici, come nelle leggi dell’antica Mesopotamia, una donna sterile poteva acconsentire che il marito mettesse incinta una concubina, per evitare di essere ripudiata, e il neonato era riconosciuto come figlio della moglie legittima: questo costume, riflesso nella storia di Agar ed Ismaele nel ciclo di Abramo (cfr. Gen. 16, 2).

15 Si vedano alcune presentazioni d’insieme: I.  Corti, La maternità per sostitu-zione, Milano, Giuffrè, 2000; G.  Collura  -  L.  Lenti  - M. Mantovani, La filia-zione, in Tratt. dir. fam. Zatti, II, Milano, Giuffrè, 2002, p. 699 e ss.; A.B. Faraoni, La maternità surrogata. La natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive didisciplina, Milano, Giuffrè, 2002; S. Markens, Surrogate Motherhood and the Politics of Reproduction, Berkley, University of California Press, 2007.

16 Legge 19 febbraio 2004, n. 40, art. 12, comma 6. Cfr. G. Collura  - L. Lenti
- M. Mantovani, «Filiazione» (cfr. n. 17), p. 702 e ss.

17 In Italia la prima pronuncia su una ipotesi di surrogazione fu fatta dal Tribunale di Monza il 27 ottobre 1989 il quale dichiarò nullo il contratto stipulato con una coppia committente e dette ragione alla madre surrogata che aveva concepito un figlio con il seme dell’uomo membro della coppia committente (era, quindi, madre naturale a tutti gli effetti). In tempi più recenti il Tribunale di Roma con ordinanza del 17 febbraio 2000 ritenne legittima la pretesa contrattuale che la madre gestazionale portasse a compimento la gestazione dell’embrione prodotto con i gameti di una coppia (la madre surrogata era solo madre gestazionale). In questo secondo caso fu, però,
riconosciuta alla madre gestazionale o uterina la facoltà di partecipare alla crescita del bambino da lei partorito. Cfr. G. Collura - L. Lenti - M. Mantovani, «Filiazione» (cfr. n. 17), p. 702 e note 352-356.

18 Code  civil, artt. 16-7: «Toute convention portant sur la procréation ou la gestation
pour le compte d’autrui est nulle».

19 Cour De Cassation, 17 dicembre 2008: «La convention par laquelle une femme s’engage, fut-ce a titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes».

20 Conseil D’etat, Avis 6/5/2009: «La situation juridique des enfants nés à l’étranger par recours à cette pratique soit aménagée, de façon que ceux-ci ne soient pas pénalisés par le fait que leurs parents d’intention ont eu recours à une pratique interdite en France».

21 Superati i problemi tecnici e le eventuali difficoltà psicologiche, non ci sono ragioni
morali per proibire in modo assoluto un intervento siffatto come sarebbe, invece, nel caso del contemporaneo trapianto ortotopico di ovaie che – se riuscito – porterebbe ad una forma raffinatissima di eterologa.

22 Indian Council Of Medical  Research, Guidelines  for  ART Clinics  in  In- dia, cap. 3.10.1-8, htpp//www.imcr.nic.in/art/Chap-ter_3.pdf, [accesso del 14/12/2012].
Il progetto di legge sulla riproduzione assistita presentato nel 2010 legittima la surrogazione e ne detta regole giuridiche per la attuazione. Vedere A. Bailey, Reconcei- ving  Surrogacy: Toward  a Reproductive  Justice Account  on  Surrogacy Work  in  India, «Hypathia: J Feminist Phil», 26, 2, 2011, p. 4.

23 Cfr. M.B. Whitehead  - L. Schwartz, A Mother’s Story: The Truth About  the Baby M. Case, New York, St Martin’s Press, 1989.

24 Cfr. G.J. Annas, Using Genes  to Define Motherhood. The California  Solution, Negli Stati dell’Australia, la madre surrogata è ritenuta la madre legale del neonato e gli accordi per passare il bambino ad altri sono ritenutinulli. Fece scalpore nel 2006 il caso del senatore Conroy e di «New Engl J Med », 26, 1992, p. 417 e ss.; M. Rose, Mothers  and Authors:  Johnson v. Calvert  and  the New Children  of Our  Imaginations, «Crit Inquiry», 22, 1996, p. 613 e ss.

25 Nella conclusione della sentenza si diceva, fra l’altro: «Recent advances in medical technology have made it possible for the human female reproductive role to be divided between two women, the genetic mother and the gestational mother», http://faculty. aw.miami.edu/zfenton/documents/Johnsonv.Calvert.pdf, [accesso del 14 dicembre 2012].

 

BIBLIOGRAFIA

  • Aa.Vv., Dossier Maternità surrogata, «Bioetica», 3, 2000, p. 498 e ss.
  • Acog (American College of Obstetricians and Gynecologists), Committee on Ethics, Surrogate Motherhood, «Obst Gyn», 111, 2008, p. 465 e ss.

 

  • Di Pietro M.L. - Sgreccia E., Procreazione assistita e fecondazione artificiale tra scienza, bioetica e diritto, Brescia, Editrice la Scuola,1999;
  • Ehrensaft D., Mommies, Daddies, Donors, Surrogates: Answering Tough Questions And Building Strong Families, New York, The Free Press, 2005; Faraoni A.B., La maternità surrogata. La natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Milano, Giuffrè, 2002;

 

  • Markens S., Surrogate Motherhood and the Politics of Reproduction, Berkley, University of California Press, 2007.

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Faggioni, Maurizio, MATERNITA SURROGATA, en García, José Juan (director): Enciclopedia de Bioética, URL:http://www.enciclopediadebioetica.com/index.php/todas-las-voces/311-maternita-surrogata

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